Por: Alex R. Zambrano Torres
De conformidad con el Artículo 118
del Código, las medidas cautelares que pueden trabarse son las siguientes: I.- Embargos:
1) En forma de intervención: a) En recaudación; b) En información; c) En
administración de bienes. 2) En forma de depósito: a) Con extracción de bienes;
b) Sin extracción de bienes. 3) En forma de inscripción. 4) En forma de retención.
II.- Otras medidas no previstas, siempre que aseguren de la forma más adecuada
el pago de la deuda.
I.- EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN
Según el Reglamento de
Procedimiento de Cobranza Coactiva, el Embargo en forma de Intervención en
Recaudación "consiste en la afectación de los ingresos de una empresa, negocio
u oficina de profesionales independientes donde se realice la actividad económica,
con el objeto de recaudar directamente de aquella, durante el tiempo que dure
la medida, los ingresos necesarios para la cancelación de la deuda tributaria
en cobranza. Este tipo de embargo también se encuentra regulado el TUO del Código
Tributario y, además, en el Código Procesal Civil Art. 661.
Este tipo de embargo consiste en
la afectación de los ingresos de una empresa, de persona natural o jurídica.
Eso significa que lo embargado son los "ingresos". Y para que sea efectivo es necesaria
la designación de los interventores.
Según Rubén D. Sanabria Ortiz,
este tipo de embargo puede ser preventivo, en una primera etapa, y luego
convertirse en definitivo. Se tiene que tomar en cuenta que este embargo no
afectan la "estabilidad económica de la empresa", porque si bien se quiere
lograr el cobro de la deuda, no se puede afectar la existencia de la empresa, y
esta existencia se sustenta en su régimen económico, en su estabilidad
económica, sustrayendo sólo aquellos ingresos que, sin afectar esta estabilidad
económica, sean necesarios para cubrir la deuda. La afectación, por ello se
hace en los ingresos de la empresa.
La Administración cumple la
función de recaudar el monto referido a la deuda a través de un interventor
hasta lograr cubrir el monto total de la deuda. La recaudación es directamente
desde la empresa. Esta última es la peculiaridad. Se tiene que hacer, para
poder lograr esto una previa evaluación. El Ejecutor coactivo, de acuerdo con las
Reglas Generales, del Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva puede
antes de trabar la medida cautelar recabar información, indagaciones que
considere pertinentes a fin de poder elegir que tipo de embargo hacer, para
efectuar la medida "más adecuada" para lograr recuperar o efectuar el cobro de
la deuda tributaria.. Además es potestad del Ejecutor Coactivo "señalar
cualquiera de los bienes y/o derechos del deudor".
De acuerdo con el Reglamento del
procedimiento de cobranza coactiva, se establece: "Artículo 17.- EMBARGO
EN FORMA DE INTERVENCIÓN.- 1. Embargo en forma de Intervención en recaudación:
A través del embargo en forma de intervención en recaudación se afectan
directamente los ingresos del Deudor en el lugar en el cual éstos se perciben,
con la finalidad de hacer efectiva la cobranza de la deuda".
El interventor recaudador cumple
una función administrativa importante, porque permite y posibilita que el
embargo surta sus efectos ([1]).
Rubén D Sanabria Ortiz da un
concepto sintético del Embargo en forma de Intervención en Recaudación, usando
específicamente a la ley y escribe que este tipo de embargo "Implica la
afectación de los ingresos de una empresa, negocio u oficina de profesionales
independientes a fin de recaudar de manera directa los ingresos necesarios para
la cancelación de la deuda en cobranza, designándose para estos efectos al
interventor" [2] . Como vemos este tipo de medida cautelar parece sencillo, pero hay
que tener en cuenta todos los actos que se tienen que llevar a cabo para
hacerlo efectivo, desde el nombramiento de los interventores en recaudación,
hasta los actos de arqueo de caja, y otros que se especifican en el Reglamento
de Procedimiento de Cobranza Coactiva, como funciones del interventor en
recaudación. [3]
II.- EL EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN
De acuerdo con el Reglamento se establece: " 2. Embargo en forma
de intervención en información.- El embargo en forma de intervención en
información consiste en el nombramiento por parte del Ejecutor, de uno o varios
interventores informadores para que en un plazo determinado recaben información
y verifiquen el movimiento económico del Deudor y su situación patrimonial, con
el fin de hacer efectiva la cobranza de la deuda".
Este tipo de embargo consiste en que los interventores deben recabar
información para verificar la situación económica del deudor. Ruben Sanabria
Ortiz escribe al respecto que "El embargo en forma de 'Intervención en
información', implica el nombramiento de uno o más interventores a fin de
recabar información y verificar el movimiento económico del deudor así como su
situación patrimonial" [4]
Como vemos aquí ya no se trata de recaudación, sino de información. Lo
principal es determinar, a través de los interventores informadores, si la
empresa tiene o no tiene movimiento económico que asegure o posibilite el cobro
de la deuda. El fin de este tipo de embargo es verificar -a través del proceso
de información- "el movimiento económico del deudor y su situación
patrimonial". El Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva hace una
aclaración en el capítulo sobre embargo en forma de intervención en
información, y explica los límites de este tipo de embargo. Esos límites son
que el interventor informador puede recabar información específicamente sobre
el movimiento económico de la empresa y la situación patrimonial, pero no podrá
informarse sobre "los procesos productivos, conocimientos tecnológicos y
similares". Esto es un límite general, pero tiene una excepción, y que es que
esta información sobre el proceso productivo o conocimientos tecnológicos
tengan directa relación con el conocimiento del movimiento económico y de la
situación patrimonial de la empresa[5].
Cuando se habla de limitación de conocer e informarse sobre el proceso
productivo o conocimientos similares, se está hablando de aquellos procesos que
por su naturaleza determinan y le dan una característica especial a la empresa,
que de ser conocidos podría ser sujeto de copia, plagio, robo; lo que se está
produciendo entonces, es la integridad de la empresa. El ejemplo más importante
podemos verlo a través de la empresa Cocacola; nadie puede conocer la fórmula
(proceso productivo) con la cual se hace esta bebida gaseosa, porque
precisamente es este secreto en el proceso productivo lo que le ha generado las
utilidades y ganancias mayores.
III.- EMBARGO EN FORMA DE
INTERVENCIÓN EN ADMINISTRACIÓN DE BIENES
De acuerdo con
el Reglamento: "3. Embargo en forma de intervención en administración de
bienes.- Por el embargo en forma de intervención en administración de bienes,
el Ejecutor está facultado para nombrar uno o varios interventores
administradores con la finalidad de recaudar los frutos o utilidades que
pudieran producir los bienes embargados. En la Resolución
Coactiva que ordena el embargo en forma de intervención en administración de
bienes se nombrará al interventor administrador y se señalará el plazo que
durará su gestión. El interventor administrador deberá tener experiencia en
funciones similares a la encomendada".
El embargo en
forma de intervención en administración de bienes "implica el nombramiento de
uno o más interventores administradores a fin de recaudar las utilidades que
produzcan los bienes embargados" [6].
Mientras tanto
el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva señala que por el embargo en forma de intervención en
administración de bienes, el Ejecutor está facultado a nombrar uno o varios
interventores administradores con la finalidad de recaudar los frutos o
utilidades que pudieran producir los bienes embargados..
Este tipo de
embargo es sobre ciertos bienes, y para administrar las utilidades o frutos de
estos bienes, pues de ellos derivará la recaudación para cancelar la deuda
tributaria. Vemos que en este tipo de embargo es de carácter específico. Si
recordamos el primer tipo de embargo en forma de intervención en recaudación se
puede observar que éste último es en todos los ingresos por lo tal tiene
naturaleza general; sin embargo en el embargo en forma de intervención en
administración de bienes, ya no es en los ingresos la afectación, como
generalidad, sino en sólo cierto bien o bienes, y desde los cuales se recaudará
los frutos y utilidades que produzcan, con el fin de cancelar la deuda
tributaria. ¿Se trata pues de administrar estos bienes embargados o de administrar
los frutos y utilidades producidos por estos bienes? La respuesta está
implícita en las funciones del interventor administrador: "Verificar y
supervisar la administración de los frutos o utilidades que produzca el o los
bienes embargados" La administración, como ven, no puede darse en los bienes
que producen frutos o utilidades, porque es la empresa quien maneja el sistema
de producción de estos bienes, y no compete a la Administración Tributaria
administrar ninguna empresa, sino recaudar el monto adeudado, su función o
intención no es de gestión sino de recaudación de los tributos.
IV.- EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.-
De acuerdo con el Reglamento:
"Artículo 18.- EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.- Mediante el embargo en forma de
depósito, con o sin extracción de bienes, se afectan los bienes muebles o
inmuebles no registrados de propiedad del Deudor, nombrándose depositario para
la conservación y custodia de los bienes al Deudor, a un tercero o a la SUNAT".
Este tipo de embargo consiste en
"la afectación de bienes muebles o inmuebles no registrados, de propiedad del
deudor, nombrándosele depositario, pudiendo ser con o sin extracción. Es
importante resaltar que la diligencia se podrá realizar en el domicilio fiscal
o establecimientos anexos donde el deudor realice su actividad, o en cualquier
otro establecimiento donde se encuentren sus bienes. Es obligatorio nombrarse
al deudor o su representante legal como depositario de los bienes inmuebles no
inscritos." [7]
El Embargo "En forma de depósito,
con o sin extracción de bienes, es el que se ejecutará sobre los bienes que se
encuentren en cualquier establecimiento, inclusive los comerciantes o
industriales, u oficinas de profesionales independientes, para lo cual el
Ejecutor Coactivo o el Auxiliar Coactivo podrán designar como depositario de
los bienes al deudor tributario, a un tercero o a la Administración Tributaria.
Cuando se trate de bienes
inmuebles no inscritos en Registros Públicos, el Ejecutor Coactivo podrá trabar
embargo en forma de depósito respecto de los citados bienes, debiendo nombrarse
al deudor tributario como depositario".
V.-
EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN.-
De acuerdo con el Reglamento:
"Artículo 19.- EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN.- Por el embargo en forma de
inscripción, la SUNAT afecta bienes muebles o inmuebles registrados,
inscribiéndose la medida por el monto total o parcialmente adeudado en los registros
respectivos, siempre que sea compatible con el título ya inscrito. / En este
caso, el embargo no impide la enajenación del bien, pero el adquirente asume la
carga hasta por el monto de la deuda tributaria por la cual se trabó la medida,
debiendo el Ejecutor levantar el embargo únicamente si se cancela el monto de
la deuda tributaria materia de la cobranza.
VI.-
EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN.-
De acuerdo con el Reglamento:
" Artículo 20.- EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN.- Por el embargo en forma de
retención, el Ejecutor está facultado para ordenar la retención y posterior
entrega de bienes, valores, fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y
otros; así como la retención y posterior entrega de los derechos de crédito de
los cuales el Deudor sea titular y que se encuentren en poder de terceros".
VII.- BIENES INEMBARGABLES.-
Sin perjuicio de los supuestos de
inembargabilidad o intangibilidad de determinados recursos (señalados en las
disposiciones concordantes y / o vinculadas), debemos recordar que el Artículo
648° del Código Procesal Civil, según la sustitución establecida por la Ley N°
26599, contienen el siguiente listado de bienes inembargables.
Los bienes del Estado.
Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o
ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo
serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que
correspondan;
Los bienes constituidos en
patrimonio familiar, sin perjuicio de los dispuesto por el Artículo 492° del
Código Civil:
Las prendas de estricto uso
personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los
que conforma una unidad familiar, así como los bines que resultan indispensable
para su subsistencia;
Los vehículos, máquinas,
utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la
profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;
Las insignias condecorativas, los
uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de
los miembros de las Fuerzas Armada y de la policía Nacional.
Las remuneraciones y pensiones,
cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es
embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarías, el embargo
procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola
deducción de los descuentos establecidos por ley.
Las pensiones alimentarías;:
Los bines muebles de los templos
religiosos, y,
Los sepulcros.
Los frutos de los bienes
inembargables, no obstante, si pueden ser embargados.
Por otro lado, el Articulo 647-A
del Código Procesal Civil, de acuerdo con la incorporación dispuesta por la Ley
N° 26925 (05.02.98), señala que la información contendida en los soportes
magnéticos, ópticos o similares sobre los que se ha dictado secuestro
conservativo o embargo, puede ser
retirada por el afectado; en buena cuenta, la información contenida en dichos
bienes es inembargable.
VII.- ANTECEDENTES LEGALES:
1.- Las Medidas Cautelares tienen sus antecedentes legales ([8]) en:
a) Norma
original. Ley 16043/DS. 263-H (C.T.
1966), art. 102°.; D.S. 395-82-EFC (T.U.O. 1982), art. 100°; D.L. 17355, art.
4°.; D.Leg. 300, art. 1°.; D.Leg. 501, art. 5°. Inc. E); D.Leg. 520, art. 1°.;
D.S. 218-90-EF (T.U.O. 1990), art. 100°.
b) Normas posteriores: D.L. 25859 (C.T. 1992),
art. 118°.; D.Leg. 773 (C.T. 1993), art. 118°, y del TUO del Código Tributario
aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF, y en la Resolución de
Superintendencia N° 126-2004-SUNAT.
2.-
Concordancias:
Según lo indicado en el texto:
Comentarios Legales tenemos:
[1] Rubén Sanabria
escribe además que "El interventor-recaudador deberá informar si la
intervención resultad producta para que el ente recaudador solicite al ejecutor
coactivo la usura del negocio y la conversión del embargo de intervención a
secuestro. El Código Procesal Civil expresa que el ejecutor coactivo procederá
de esta forma previo traslado al afectado por el plazo de tres días y tomando
en cuenta el informe del interventor y del veedor, si los hay. Contra tal
resolución, el contribuyente afectado podrá interponer apelación." / Sanabria Ortiz, Rubén D. Derecho Tributario
e ilícitos tributarios. Edición 1999. Lima- Perú. Pp 6.
[2]
Sanabria ortiz, Rubén D. Derecho Tributario e ilícitos tributarios. Edición 1999. Lima-Perú.
334.
[3]
Es
curioso observar cómo en todos los textos, o libros consultados el tipo de
descripción y conceptualización del tema en investigación y sus componentes,
reciben el mismo tratamiento, es decir, son simplemente una copia casi completa
de lo que el texto, el Código Tributario, La Ley, El Reglamento, dice. Y no es
la copia lo que nos preocupa, sino la visión que se usa para explicar,
entender, y aplicar el Derecho, esta visión es la legalista, la positivista. El
Derecho Tributario, así perfilado, se nos revela como simple mecánica, como
simple operación matemática y no como valoración. Pero la ley, y el Derecho
Tributario no descansa sobre una concepción legal (aunque sea tratado sí sólo
desde la perspectiva legal), "La ley no es nada absoluto que descanse sobre sí
mismo" ( Engisch, Karl. Introducción al pensamiento jurídico. Ediciones
Guadarrama. Madrid. Pp. 226).
[4] Sanabria ortiz, Rubén D. Derecho
Tributario e ilícitos tributarios. Edición 1999. Lima-Perú. 334.
[5]. recordemos con Cabanellas que cuando hablamos de
empresa nos estamos refiriendo a "una unidad de producción o de cambio basada
en el capital y que persigue la obtención del beneficio, a través de la
explotación de la riqueza, de la publicidad, el crédito,…" Una empresa, es además una "organización de
personal, capital y trabajo", pero para verificar si esta organizaciíon es
rentable, o cómo está su movimiento económico y su patrimonio, necesitamos más
que saber la definición de lo que es una empresa. Debemos explorar allí en el
eje que le da vida: el movimiento económico y el patrimonio que tiene, y que el
embargo en forma de intervención en información tiende más a encuadrarse como
un fenómeno económico, más que normativo. Hay entonces una relación directa
entra la economía y el derecho, relación de subordinación de la primera a la
segunda, porque si se trata de averiguar como esta el movimiento económico y el
patrimonio, es sólo en referencia a lograr una conducta determinada por la
norma jurídica, en este caso de la norma tributaria. Hay que aclarar que la
perspectiva de la norma tributaria, en este tipo de embargo tiene como
referente al movimiento de la economía de la empresa y de su patrimonio por la
concepción que encierran sobre lo que constituye a la empresa, sobre su solidez
como institución. Si nos remontamos a la historia podríamos observar que las
empresas se han fundado en diversos ítems, que la riqueza ha descansado en
diferentes factores, que han cambiado con el tiempo. La riqueza ya no se determina
como antaño, por ejemplo con las ideas de los fisiócratas -que consideraban el
origen de la riqueza las tierras, y por lo tanto si aplicáramos esta idea, el
embargo con interventores de información centraría su atención -esta
información- en si la empresa tiene o no tierras. No hoy ya no es sólo el
patrimonio lo que determina la solidez económica de una empresa, es además y
necesariamente su movimiento de bienes. La riqueza depende -hoy- mucho más de
"la producción y circulación de bienes, más que de la acumulación". Es sabiendo esto que los interventores en
información colocan bajo su atenta mirada no sólo el patrimonio de la empresa,
sino su movimiento económico. Ahora bien, para determinar la capacidad de pago
de una empresa no basta hacer computar sus deudas; una empresa puede tener
deudas (muchas empresas trabajan con deudas perfectamente) pero esto no lo
descalifica como agente capaz de generar el pago a su acreedor. Recordemos que
tener deudas no significa insolvencia, sino recordemos incluso al mayor deudor
del mundo, que es Estados Unidos, según narra Nelson Manrique en su libro La
Sociedad Virtual.
[6] Sanabria ortiz, Rubén D. Derecho
Tributario e ilícitos tributarios. Edición 1999. Lima-Perú. 335.
[7] Sanabria ortiz, Rubén D. Derecho
Tributario e ilícitos tributarios. Edición 1999. Lima-Perú. 335.
[8] Según el libro
Comentarios Legales. ….., del autor…
