Teoría del pluralismo volitivo delictivo como elemento tipo de una Organización Criminal (Pluralidad de voluntades antes que pluralidad de personas)
Por: Alex R. Zambrano Torres
La teoría de la pluralidad de voluntades significa que en este tipo delictivo no son las conductas de reunión lo que determina el delito sino las voluntades plurales de concertación, aceptación, para constituirse, organizarse y cometer delitos; independientemente de la finalidad, aquella "voluntad concertada, plural" es lo que configura el peligro inminente; son delitos, por lo tanto de peligro, amenaza, que no pueden dejarse al azar, a riesgo de convertirse en reales la comisión de los delitos; esto es porque el delito no debe pensarse como un fenómeno en el ideario, con posibilidades concretas de realizarse, porque estaría afectando un derecho fundamental, el de la vida futura, y si bien no se puede determinar la vida de una persona en el futuro si se puede determinar que existirá un tiempo presente que sea en aquel momento el futuro conceptualizado en el pasado; así la proyectibilidad, o la posibilidad de la proyección en el futuro en el desarrollo de la personalidad es también una afirmación de la existencia del futuro, de ese futuro en el que no se pueden cometer delitos. Por eso, la pluralidad de voluntades no requiere de un actuar delictivo común (violencia, comisión de delito), porque, como se dice en la teoría, el crimen organizado no es un delito de resultado, sino de proyección, de voluntad concertada, específicamente de pluralidad de voluntades delictivas, o para cometer el delito; y esta proyectabilidad debe deternerse, porque ya constituye un agravio al futuro, que existirá de todas maneras mientras exista vida. Así, el derecho avanza en su condición normativa, porque no regula el pasado castigando a los autores de los delitos, sino proyecta su normatividad previniendo y evitando -en la medida de lo posible- que se cometan delitos en el futuro. La interrogante que salta con este tipo de razonamiento es si no se estará cometiendo un abuso, arbitrariedad al tipificar este tipo delictivo, puesto que no es posible que se castigue algo que aún no ha sucedido, ni tampoco se puede sancionar la reunión de voluntades, entonces ¿qué se estaría sancionando? La respuesta no parece clara, pero es el enfoque el que no está claro: No se sanciona que se reúnan o la pluralidad de personas, sino el concierto, el "acuerdo", que en términos jurídicos es ya un acto jurídico, que no necesita ser ad solemnitatem, sino solo expresión confirmatoria de la voluntad delictiva, que es más grave por ser una voluntad colectiva, lo que amplifica su poder de peligro, destrucción, violencia o violación de los derecho, y por lo tanto, no se puede permitir este "acuerdo", como no se puede permitir, por ejemplo, ningún tipo de apología a la violencia.
El crimen organizado, en conclusión, tiene como elemento a la pluralidad de voluntades delictivas, no así a la pluralidad de personas, porque pueden existir tres o más personas que se reúnen, pero estos no logran "acordar", "concertar" su unión delictiva, por lo tanto, la realidad es que es la voluntad delictiva concertada el elemento correcto, factor frente al cual legisla el tipo delictivo crimen organizado.
Los delitos de organización criminal son luego delitos de peligro. En la doctrina se establece que los mismos no requieren en los hechos y conductas que se haya producido un daño o agravio efectivo, sino que la conducta suponga lun riesgo o peligro de causar un agravio, daño a un derecho, bien jurídico protegido. Por lo tanto, no se requiere la consumación de la finalidad delictiva, sino que la existencia y constitución del peligro es ya la propia consumación del delito, sin necesidad que exista efectivamente un daño a persona específica. Lo que no se requiere el resultado de la finalidad de la concertación: cometer delito, porque el acto de acordar realizar actos delictivos es ya es tipo delictivo.
Los tipos de delitos de peligro son: a) delito de peligro concreto; b) delito de peligro abstracto. La diferencia de dichos tipos de delitos de peligro está en el hecho que el peligro se evidencie directa o indirectamente. Se justifican en las probabilidades reales de la comisión de un daño, agravio o vulneración a los derechos o bienes jurídicos; son entonces anticipativos, pero fundados en una probabilidad real. Si no existe probabilidad de producirse el daño no es un peligro. Entonces la constante está en saber qué tipos de daños se pueden producir en el futuro que se puedan prever en presente o puedan derivar del pasado; así tenemos los derechos ambientales, de tal forma, por ejemplo, que si siempre votamos basura y no es tratada o recolectada adecuadamente, se puede producir focos de infección y enfermedades, atentando contra la salud, siendo por ello necesario que exista personal responsable de cuidar que no se produzcan esas situaciones, porque el pasado y las probabilidades nos comunicar qué resultados nefastos pueden suceder si no nos anticipamos.
Se clasifica también a los delitos de peligro en: a) delito de peligro individual, y, b) delito de peligro colectivo o delitos de peligro común. El primero se trata de derecho individuales protegidos o que están en riesgo de ser violentados. El segundo el riesgo es tanto a personas como cosas públicas.
El peligro o riesgo a futuro de daño, que está siendo estudiado actualmente en su mayor versión moderna o postmoderna, es la Inteligencia Artificial, allí encontramos a Nick Bostrom, que en su libro "Superinteligencia: caminos, peligros y estrategias", en la cual aún reconociendo la importancia de la IA, señala que también podría generar peligros a los derechos de las personas, como afectación a la autonomía de la voluntad humana, concentración del poder controlados por un grupo, monopolios, oligopolios, etc., entre otros.
Entre otros autores que han tratado sobre los delitos de peligro, encontramos a Luis E. Freyre, Luis Jiménez de Asúa, Klaus Tiedemann, Damian R. Muñoz, F. Figueroa, Ronald Vilchez Chinchayán.
La Teoría del pluralismo volitivo o pluralidad de voluntades significa que en la tipificación del delito de organización criminal debe existir como uno de sus elementos pluralidad de voluntades antes que pluralidad de personas. Por lo tanto, el elemento "Pluralidad de personas" de la estructura de una organización criminal concebidas por el Acuerdo Plenario N° 01-2017-SPN, es errónea o incompleta, porque lo que constituye el tipo no es el número de personas, sino la voluntad concertada de varias personas (tres o más), por lo que el elemento lo hemos denominado: "pluralismo volitivo delictivo".
El problema es cómo demostrar que existe este pluralismo volitivo delictivo, puesto que, en este contexto, por ejemplo, un organigrama con tres personas no es suficiente para configurar uno de los elementos constitutivos del tipo delictivo, porque no es el número de personas sino el número de voluntades la razón o el elemento del problema delictivo. Entonces, demostrar la pluralidad de voluntades pasa por otros factores, que no son los matemáticos, sino los psicológicos. Además, la voluntad no existe en el derecho si esta no tiene alguna forma de manifestación. No se puede castigar la idea, sino el riesgo, y éste último es la expresión de la voluntad delictiva colectiva. La voluntad solo puede probarse con la conducta. La conducta puede ser un hecho expreso o un hecho tácito, que pueda demostrarse su existencia, de lo contrario no podrá ser conducta. Una conducta es una palabra (un insulto, etc.) o un hacer, no hacer (cuando existe la obligación de hacer) o dar (desde la óptica del derecho civil), o la conducta puede ser una acción u omisión típica (desde el derecho penal). La conducta puede ser dolosa, culposa, negligente, o por impericia.
El dolo, como conducta con conocimiento e intención, a su vez ha sido clasificada como a) dolo directo; b) dolo indirecto; c) dolo eventual. En los tres tipos existe el conocimiento del riesgo y la intención de actuar, pero el grado de daño es diferente. El primero tiene una consecuencia específica, el segundo puede tener consecuencias alternas o externalidades, y el tercero presupone un riesgo, es decir, la probabilidad del daño.
El dolo implica una circunstancia específica: causar daño, voluntad de causar daño. Por eso, si el efecto, el daño, se produce o no solo es determinativa de la responsabilidad penal y se puede convertir en "tentativa", pero la responsabilidad penal por la conducta con dolo, intención y conocimiento para dañar sigue intacta y se castiga porque de lo contrario, los actos fallidos que no correspondan a factores de su propio autor quedarían impunes. Cosa distinta parece ser la de aquellos calificados como "delitos imposibles", que por su naturaleza no puedan, de ninguna forma determinar una consecuencia dañosa para la víctima o agraviado.
En el Código Penal peruano de 1991, aprobado por Decreto Legislativo 635, se determina cuando una conducta es un delito o falta, así prescribe: "Delitos y faltas. Artículo 11.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.", por lo que las conductas son expresamente "acciones u omisiones", que la ley ha imputado, dado como consecuencia de su comisión, que como consecuencia son penadas por ley; esta última parte determina y establece la figura jurídica de "responsabilidad penal", así la responsabilidad penal es solo una consecuencia de la conducta dolosa o culposa. Así, se prescribe: "Delito doloso y delito culposo. Artículo 12.- Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. / El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley."
Regresamos a la pregunta: ¿cómo se puede probar la conducta colectiva punible?, porque solo esta conducta muestra la voluntad y en el tipo delictivo analizado debe ser colectiva concertación; la voluntad colectiva solo puede ser castigada en este tipo penal si es que existe pruebas de la concertación colectiva para delinquir. Pero las organizaciones criminales al constituirse no se reúnen y firman un contrato, no redactar un estatuto, no escriben un reglamento, sin embargo, sí existen otros actos -indicios- que muestran parte de la voluntad; así se puede lograr integrando varias conductas y hechos. Esta forma de integrar conductas pueden ser en los hechos: las declaraciones testimoniales cruzadas, pero deben usarse instrumentos para medir la mente, el pensamiento, la voluntad: psicoanálisis, psicología, neurología, estadística, neurociencia, peritajes, presupuestos teóricos como la conciencia, inconsciente colectivo, ética y todo aquello que pueda ser medido por instrumentos científicos, porque el derecho penal debe poder ser probado o por métodos visuales, experimentales o matemáticos, pero todos científicos.
Existen tecnologías para medir la voluntad, capturando "respuestas fisiológicas", tecnologías como: 1) Wearables y sensores fisiológicos, que son dispositivos electrónicos usados en el cuerpo y que recopilan datos sobre el usuario y su entorno, como relojes, pulseras y gafas inteligentes que recopilan datos sobre la salud del usuario, midiendo la actividad electrodermal (sudor), variabilidad cardiaca, la resistencia al estrés, la fuerza volitiva, etc.; 2) Aplicaciones con IA, para analizar y realizar reportes de patrones de conducta, uso, como Moodpath o Headspace; 3) Escáner electroencefalogramas que miden el esfuerzo.
Existen otras aplicaciones con IA que "rastrean respuestas emocionales diarias" (Woebot y Wysa), Chatbots, detectan vía la conversación patrones de estados como ansiedad, depresión, etc.
Aplicaciones que permiten Insights que son estrategias que revelan datos o patrones de motivaciones, creencias, necesidades de una persona o grupo. Esto permite saber porqué una persona o un grupo actúa de tal o cual manera. Existen varias aplicaciones de los insight para el marketing, psicología o negocios, etc. que pueden descubrir, identificar la necesidad, la solución, la debilidad o fortaleza de un grupo o persona, según sea el caso.
También existen plataformas web o para celulares (hotjar AI, Mixpanel, para Heatmaps, replays, drop-offs; así también aplicaciones que analizan la voz, las expresiones de la cara y del texto (Affectiva, Cogito Companion). Otras aplicaciones IA para evaluar las interacciones entre personas, identificar rasgos de la personalidad (Behaviour Analyst). Existen además aplicaciones que pueden permitir entender las razones por las cuales un usuario toma ciertas acciones o conductas, a través de capturas de interacciones automáticas con IA (Heap Analytics y Smartlook). Entre otros sistemas y aplicaciones que van surgiendo continuamente.
Así que los instrumentos para recolectar los datos de hechos y conductas que se encuentran en los códigos se torna insuficiente. Los medios de prueba utilizados para lograr encontrar, identificar la conducta humana típica, como: 1) La confesión; 2) El Testimonio (declaración del imputado, agraviado, testigo); 3) La Pericia; 4) El Careo; 5) El Reconocimiento; 6) La Inspección Judicial; 7) La Reconstrucción[1]; la pruebas documentales ordinarias, no son suficientes.
Tampoco son suficientes los instrumentos de la normativa penal para obtener dichas informaciones como: 1) el control de identidad; 2) la intervención corporal; 3) el allanamiento; 4) La exhibición voluntaria o forzosa; 5) La incautación de bienes, actuaciones y documentos no privados; 6) la interceptación e incautación postal; 7) la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones; 8) el levantamiento del secreto bancario; 9) el levantamiento de la reserva tributaria; 10) el registro domiciliario o personal, 11) la prueba del ADN, (prescritos del Artículo 205 al 235 del NCPP).
Medir la conducta nos ha llevado a temas como la "revolución de la neurocriminalística", porque datos como los expuestos por Rousseau "el hombre nace bueno y sin embargo se encuentra en todas partes encadenado", o la de Hobbes: "El hombre es un lobo para el hombre", fueron entre otras formas de establecer patrones de la conducta humana, o al menos intentar explicarla. La conducta actualmente no se puede definir como conceptos absolutos de bueno o malo, sino de permitidos o no, de lícitos o ilícitos, de libres o sancionados. Son consensos axiológicos.
Los dichos (testimoniales) entrecruzadas de las partes actuantes son medios de prueba o evidencias de los hechos; así, que una pluralidad de testimoniales afirmen la existencia de un grupo criminal u organización criminal es uno de los elementos para poder plantear la existencia de la pluralidad volitiva delictiva, voluntad de varios para delinquir. La realización de actos dispersos por diversas personas que tienen un encadenamiento o se conjugan dentro de un determinado sistema para producir hechos delictivos que sin dicha concatenación no hubieran logrado realizarse también sirven para probar la voluntad colectiva. Lo único que queda claro que el tipo penal de "organización criminal", tiene como elemento a la "voluntad colectiva delictiva" o "concertación colectiva delictiva".
En la actualidad existen aplicaciones IA para predecir la conducta delictiva que se centran en la predicción policial, el análisis de datos histórico, los patrones geográficos, los datos biométricos, hotspts o uso de machine learning, probabilidades estadísticas como PredPol, Compas, Hart, Sistemas de mapeo delictivo, Cognyte y herramientas de IA policial.
[1] En el Nuevo Código Procesal penal se encuentran regulados según el siguiente detalle: 1) La confesión (Art. 160 al 161 NCPP); 2) El Testimonio (Art. 162 al 171 NCPP); 3) La Pericia (Art. 172 al 181 NCPP); 4) El Careo (Art. 182 al 183 NCPP); 5) El Reconocimiento (Art. 189 al 191 NCPP); 6) La Inspección Judicial (Art. 192 NCPP).