Esbozos primarios sobre el concepto de Crimen Organizado

Por: Alex R. Zambrano Torres

Previamente cabe aclarar algunos conceptos y términos: 1) Sujeto delictivo de la Organización Criminal.- La Organización Criminal es el sujeto delictivo o sujeto activo, mientras que el Crimen Organizado es el hecho punible. 2) Tipos de delitos organizados.- El delito organizado puede constituirse de las siguientes formas: a) delito organizado individualmente; b) delitos organizados grupalmente; c) delito organizado institucionalmente (organización).

3) Institucionalidad delictiva.- La Organización Criminal y la Banda Criminal constituyen formas de organización institucionalizada delictiva temporal o permanente respectivamente.

4) Delito grave.- El Crimen Organizado es un «delito grave», siendo que la determinación del término "gravedad" se encuentra en:

a) La Convención de Palermo o Convención de las Naciones Unidas sobre delincuencia organizada transnacional, en su artículo 2, literal b), que prescribe: "b) Por "delito grave" se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave".

b) La Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado, que en su Art. 2, inciso 1 enuncia el marco de delitos graves como finalidad, y, asimismo, en su Art. 3 de la misma Ley, prescribe los delitos considerados graves: Homicidio calificado, Sicariato, Secuestro, Trata de personas, Violación del secreto de las comunicaciones, Delitos contra el patrimonio, Pornografía infantil, Extorsión, usurpación, Delitos informáticos, Delitos monetarios, Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos, Delitos contra la salud pública, Tráfico ilícito de drogas, Tráfico ilícito de migrantes, Delitos ambientales, Marcaje o reglaje, Genocidio, Desaparición forzada y tortura, Delitos contra la administración pública, Delito de falsificación de documentos, Lavado de activos, etc.

c) La Ley 32108 (Ley que modifica el Código Penal, Decreto Legislativo 635; la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado; y la ley 27379, Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares, a fin de determinar las características concurrentes para la tipicidad de una organización criminal), modifica la Ley 30077 y en su Artículo 2.1.d) prescribe: "d) Delito grave. Son aquellos delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años". Siendo que esta definición de delito grave, no considera la Convención de Palermo, que estable como delito grave aquellos de 4 años a más de pena privativa de la libertad, lo que supone una primera duda ante un control de convencionalidad; además el aumento de delitos con pena superior a los 6 años deja fuera de tipificación como Crimen Organizado a un número importante de tipos delictivos, entre los que se encontrarían determinados delitos contra la administración pública y otros más. Tema que abordaremos posteriormente.

5) Conducta colectiva delictiva.- El Crimen Organizo es una conduta punible realizada institucionalmente organizada; conducta punible organizada institucionalmente; conducta colectiva punible organizada institucionalmente, organizacionalmente.

6) Condición de la conducta.- Una conducta colectiva punible para constituir crimen organizado necesita adoptar la condición de ser «organizada institucionalmente».

7) Dolo organizacional.- Nacen en el escenario del crimen organizado nuevos conceptos de dolo; así, siendo dolo «conocimiento y voluntad», aparecería -a nuestro criterio e invención-: a) el «dolo colectivo» que contiene los elementos de conocimiento, voluntad y organización; b) aparece también el «dolo organizacional», que contienen los elementos de conocimiento, voluntad, organización y colectivo.

En la doctrina encontramos el dolo tipificado en: a) dolo directo, que supone conocimiento más voluntad; b) dolo indirecto, que requiere conocimiento más voluntad; c) dolo eventual, que supone conocimiento, voluntad y se asume el resultado.

8) La culpa.- En la doctrina se consideran los siguientes tipos de culpa: a) culpa consciente, que contiene conocimiento, pero no voluntad; b) Culpa inconsciente, que supone no conocimiento y no voluntad.

9) El delito.- El delito es una «conducta punible», un daño irreparable, es decir, una lesión, vulneración, violación de los derechos «irreparable», que se puede realizar con dolo (conocimiento y voluntad) o con culpa (conocimiento, pero sin voluntad).

10) El delito se define por la lesión al agraviado.- El tipo delictivo (robo, estafa, etc.) se define por el hecho lesivo; la responsabilidad penal (determinación del delincuente) se define por la determinación de si es una conducta punible (dolo, culpa, eximente).

De esta forma existe delito de robo, por ejemplo, si existe un agraviado, alguien a quien le han robado. Pero este acto robo no define la responsabilidad penal, sino solo por la existencia del agraviado. Así, si no hay agraviado no hay delito. Lo que predomina no es el hecho agraviante sino la existencia de un agraviado (vulnerado en un derecho).

11) La responsabilidad penal.- La responsabilidad penal contiene como marco las instituciones de dolo, culpa, negligencia, imprudencia, impericia, eximentes (por edad, incapacidad), indulto, amnistía, prescripción.

12) Límites al poder punitivo.- Los límites al poder punitivo se encuentran en la Ley, la prescripción, el indulto, la amnistía, los eximentes, los atenuantes (edad, desistimiento, reparación del daño, confesión sincera, colaboración eficaz).

13) Crimen Organizado como delito grave colectivamente organizado.- El Crimen Organizado es un delito grave organizacionalizado; conducta colectiva institucionalmente organizacional; conducta colectiva organizada punible; conducta colectiva organizada, grave y punible.

14) Nuevos tipos delictivos.- El crimen organizado -según nuestra propia creación- genera también nuevos tipos delictivos, como los delictivos colectivos graves: a) robo organizacional; b) homicidio calificado organizacional; c) sicariato organizacional y todos los delitos prescritos como graves en el artículo 3 de la Ley 30077 – Ley contra el Crimen Organizado. Los delitos adquieren un adjetivo plural: "organizacional", "organizado". Así, resulta que no son en realidad solo agravantes sino tipos delictivos propios, porque contienen un nuevo elemento que los define, son realizados o creados por la organización criminal.

15) La conducta colectiva organizada punible.- Si definimos al Crimen Organizado como una conducta colectiva organizada punible, entenderemos que no se castiga dicha conducta porque tiene un fin económico, sino porque importa la lesión, la vulneración a los derechos realizada desde una específica organización criminal.

16) La lesión colectiva o plurilesividad.- En el Crimen Organizado la vulneración, daño o lesión es «colectiva»; así se configura el agraviado directo (por ejemplo, el asesinado, robado, etc.) y el agraviado indirecto (el Estado, la sociedad y sus formas institucionales, como la correcta administración de justicia, la paz y tranquilidad pública, etc.).

17) Grupo con compleja estructura desarrollada.-

De acuerdo con la definición de la Ley 32108, que modifica la Ley 30077, se prescribe en su Artículo 2, inciso 2.1, literal b), respecto a la definición de la organización criminal lo siguiente: "b) Grupo con estructura desarrollada. Es el grupo de tres o más personas que no ha sido constituido fortuitamente y en el que necesariamente sus miembros tienen determinados roles y correlacionados entre sí, que logran de esa manera su permanencia en el tiempo e integración en la organización".

18) Mayor capacidad operativa.-

De acuerdo con la definición de la Ley 32108, que modifica la Ley 30077, se prescribe en su Artículo 2, inciso 2.1, literal c), lo siguiente: "c) Capacidad operativa. Suma de medios y recursos idóneos, de hecho o de derecho, para el desarrollo del programa criminal".

19) Repartición de roles correlacionados entre sí.-

Es mediante la Ley 32108, que se modifica el Art. 2 de la Ley 30077, donde se establece la definición de la organización criminal, introduciendo la frase: "se repartes roles correlacionados entre sí".

20) Control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal.-

La cadena de valor está referida a aquellas etapas de producción y distribución de bienes o servicios. Economía o mercado ilegal es aquel sistema de oferta y demanda ilícita, fuera de la ley, al margen de la ley, en mercados clandestinos.

El control de la cadena de valor entonces supone el dominio de todas las etapas de producción y distribución de los bienes y servicios en un mercado clandestino, ilícito, como podrían ser el narcotráfico, la trata de personas, los mercados de compra venta de objetos robados, cachinas, mercados negros, etc.

21) Materialización de la comisión del hecho punible de crimen organizado.-

La materialización es la ejecución del tipo delictivo; así, de acuerdo con la definición de la Ley 32108, que modifica la Ley 30077, se prescribe en su Artículo 2, inciso 2.2, lo siguiente: "2.2. La comisión del hecho punible se materializa con la concurrencia de un grupo con compleja estructura desarrollada y con mayor capacidad operativa, potencialmente capaz de llevar a cabo un programa criminal".

21) Organización potencialmente capaz de llevar a cabo un programa criminal.-

Un programa es un plan de organización y acción, por lo tanto, un programa criminal contiene objetivos, conformación, diseños, métodos, organización de recursos humanos y logísticos, metas, plazos, etc. Esto significa que el crimen organizado no es un hecho delictivo accidental u ocurrido en un momento azaroso o improvisado, sino todo lo contrario, todo está planificado dentro de un programa criminal.

21) La Organización Criminal en el Código Penal.-

El tipo delictivo de Organización Criminal se encuentra definido en el Artículo 317 del Código Penal, que ha sufrido diversas modificaciones, que se enumeran a continuación:

21.1) Año 2026.- El año 2016 el Código Penal contempla la definición del delito de Organización Criminal en su artículo 317, que modificado por el Art. 2 del Decreto Legislativo N° 1244 (publicada el 29 de octubre e 2016) modifica dicho artículo penal y cambia el tipo delictivo de "Asociación Ilícita" por el de "Organización Criminal"; así se prescribe: "

"Artículo 317.- Organización Criminal

El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días - multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8).

La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días - multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:

Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental. "

21.2) Año 2023.- El año 2023, mediante Decreto Legislativo N° 1611 (publicada el 21 de diciembre de 2023) se modifica el Artículo 317 del Código Penal, siendo que prescribe lo siguiente:

"Artículo 317.- Organización Criminal

El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días - multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8).

La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días - multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:
a. "Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

b. Cuando el agente se identifique, haga uso o se valga de marcas, señales, objetos, códigos, nombre o seudónimo de una organización criminal nacional, internacional o trasnacional, con fines de intimidación, prevalencia o hegemonía de la actividad criminal a la que se dedica."(*)

21.3) Año 2024.- El año 2024 se modifica el Artículo 317 del Código Penal, mediante Ley N° 32108 (publicada el 09 de agosto de 2024), redefiniendo expresamente a la Organización Criminal, según el siguiente texto normativo:

"Artículo 317. Organización criminal

317.1. El que organice, constituya o integre una organización criminal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8).

317.2. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, con el fin de obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico.(*)

21.4) Octubre 2024.- El 19 de octubre del año 2024, se vuelve a modificar el Art. 317 del Código Penal, en su numeral 317.2, mediante la Ley N° 32138 (publicada el 19 de octubre de 2024), quedando redactado de la siguiente manera:

"Artículo 317. Organización criminal

317.1. El que organice, constituya o integre una organización criminal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8).

"317.2. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material."

317.3. La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:

a) Cuando el agente tiene la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

b) Cuando el agente se identifique, haga uso o se valga de marcas, señales, objetos, códigos, nombre o seudónimo de una organización criminal nacional, internacional o trasnacional, con fines de intimidación, prevalencia o hegemonía de la actividad criminal a la que se dedica.

c) Cuando los integrantes o la comisión de los delitos graves o los beneficios obtenidos por la organización criminal tienen carácter trasnacional.

d) Cuando el agente ha desarrollado la actividad criminal de la organización criminal desde un establecimiento penitenciario y/o a través de cualquier tecnología de la información o de la comunicación o cualquier otro medio análogo".

22) El Crimen Organizado en la Ley 30077.-

22.1) Año 2013. Según la Ley contra el Crimen Organizado – Ley 30077, publicada el 20 de agosto del año 2013, que entró en vigencia el año 2014, se estableció en su Art. 2 la definición de Organización Criminal siguiente:

Artículo 2. Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal

1. Para efectos de la presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley.

22.2) Año 2024.- El 9 de agosto del 2024, se publica la Ley 32108, que en su Art. 2 modifica el Art. 2 de la Ley 30077 – Ley contra el Crimen Organizado, y expresamente señala:

"Artículo 2. Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal

2.1. Para efectos de la presente ley, se consideran las siguientes definiciones:

a) Organización criminal. Es el grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa, compuesto por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, con el fin de obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico.(*)

22.3) 19 de octubre del 2024.- Mediante la Ley N° 32138, publicada el 19 de octubre de 2024, se modifica el literal 2.1.a) señalando expresamente lo siguiente:

"Artículo 2. Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal.

2.1. Para efectos de la presente ley, se consideran las siguientes definiciones:

"a) Organización criminal. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material."

b) Grupo con estructura desarrollada. Es el grupo de tres o más personas que no ha sido constituido fortuitamente y en el que necesariamente sus miembros tienen determinados roles y correlacionados entre sí, que logran de esa manera su permanencia en el tiempo e integración en la organización.

c) Capacidad operativa. Suma de medios y recursos idóneos, de hecho o de derecho, para el desarrollo del programa criminal.

d) Delito grave. Son aquellos delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años.

2.2. La comisión del hecho punible se materializa con la concurrencia de un grupo con compleja estructura desarrollada y con mayor capacidad operativa, potencialmente capaz de llevar a cabo un programa criminal."

23. La delincuencia organizada transnacional en la Convención de Palermo.-

De acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, denominada también «Convención de Palermo», se establece:

"Artículo 2.- Definiciones.- Para los fines de la presente Convención:

Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material."

(*) Parte del libro "EL CRIMEN ORGANIZADO- Los delitos colectivos y empresariales ¿La muerte del Derecho Penal Común? Nuevas Teorías sobre Organización Criminal". Alex Ricardo Zambrano Torres