El concepto de embargo
Por: Alex R. Zambrano Torres
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, describe al embargo, en general, como "Retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento de juez o autoridad competente."([1]). Lo fundamental, pues, en el embargo, es la retención, traba o secuestro de bienes. Pero este concepto sólo describe el hecho. Es un hecho, no una teorización que busca los fines de ese hecho. El embargo, en este sentido es sólo formal, o procedimiento, es un acto procesal, pero como tal se agota en su ejercicio y no en la valoración de este ejercicio. El concepto trascrito arriba también menciona quién ordena este acto de "retención, traba o secuestro": "el juez o autoridad competente". Eso indica que otra vez sólo existe determinación de los que pueden imponer esta relación, pero no del contenido valorativo, axiológico, por lo tal es una figura procesal, de derecho adjetivo, y no sustantivo. El fin que persigue si es, mas bien, sustantivo. No hay duda de la consistencia procesal de este término. Pero la definición dada no agota el contenido del Derecho al que tutela, en el fondo, el embargo. Y ni siquiera Guillermo Cabanellas da una respuesta entera, sino instrumental. El embargo es pues un instrumento, que, en sentido general, definido por Cabanellas es un "impedimento, embarazo u obstáculo; y también como incomodidad, molestia, daño" ([2]). Este concepto aclara ya una idea, la de que el embargo como tal produce, en quien lo sufre, "impedimento, incomodidad, molestia", pero es tal porque su relación, o vínculo con su deber no ha logrado desarrollarse o concretarse. Es pues el deber quien determina la existencia de este acto procesal (el embargo). El deber, la deuda, es pues creada por la norma jurídica ([3]), y si seguimos a Luis Diez Picazo, la norma jurídica no impone derechos, sino simplemente determina deberes ([4]), imputa deberes, crea deudas.
En su forma más simple el Embargo significa "Retener una cosa judicialmente", es decir que este retener está asociado a su vinculación con la utilidad social. Pero se requiere para comprender el instituto mencionado otros elementos, como qué se va a retener, qué molestia se va a causar, y para qué se va a realizar esto. Por ello, un concepto más acabado sobre el Embargo es el siguiente: El embargo es un "acto procesal consistente en la determinación de los bienes que han de ser objeto de la realización forzosa de entre los que posee el deudor –en su poder o en el de terceros-, fijando su sometimiento a la ejecución y que tiene como contenido una intimación al deudor para que se abstenga de realizar cualquier acto dirigido a sustraer los bienes determinados y sus frutos a la garantía del crédito."([5])
El embargo es un acto procesal evidentemente, acto que no tiene que ser confundido con la acción. Un acto es un hecho, una acción es un derecho en ejercicio([6]). Pero al ser un acto procesal, al ser derecho adjetivo, su marco es descriptivo, su función es la de coordinar los pasos necesarios para el logro de una finalidad, para esto tiene que -por medio de este acto procesal- determinar -decir qué, cuales, y hasta dónde- que bienes van a embargarse, van a ser susceptibles de retención, y el tipo de esta retención, tipo determinado por sus modalidades. La finalidad, por supuesto, es provocar en el deudor no una impresión, sino una necesidad, o al menos una disposición al cumplimiento del deber. Lo afectado no es el patrimonio sino la voluntad que será transformada en conducta, del deudor. Es más una experiencia política -gobierno y poder- que económica -acumulación de la riqueza-, y por lo tal es necesariamente jurídica, es decir normativa. Porque, si observamos con atención en el fenómeno del embargo no hay sólo una mera búsqueda del cumplimiento de la deuda, sino un fenómeno más extenso, más amplio, como creyera Kant, una afirmación de la libertad, porque "forzarle a cancelar su deuda, a la devolución de lo adeudado, siempre tiene referencia en la libertad general". Hay, pues, en ejercicio "un principio exterior de determinación para el arbitrio"([7]).
Además, el embargo no es, como lo dice el concepto, sólo "intimación al deudor" para que no perjudique el interés, o el derecho del acreedor, sino que es un proceso de subordinación a una norma general, el derecho, a través de la cual se garantiza la posibilidad de que las operaciones crediticias funcionen. El embargo tiene contenido patrimonial (afecta a los bienes -pero también derechos), sin embargo, su razón de ser no es el patrimonio sino la posibilidad de flujo de las operaciones intersubjetivas. El embargo como garantía de pago, no se agota, pues en la "persecución", sino en otros elementos, valores jurídicos, como la seguridad jurídica, por ejemplo.
El embargo es una medida que se concentra en la medida de imposibilitar al deudor disponer de los intereses, bienes, que afecten el cumplimiento de pago al acreedor. Garantía, pues, apriori, sobre el crédito ([8]), para resultados a posteriori.
[1] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Edición. Versión Virtual en CD.
[2] Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico. Editorial Heliasta S.R.L. pp. 112.
[3] "El deber indica cierto grado de poder reconocido y garantizado". Podemos aclarar el asunto del deber, o de la obligación del deber con Kant la idea de la deuda, que el refiere más bien como el derecho inseparable de la facultad de obligar, "Así, pues, cuando se dice: Un acreedor tiene el derecho de exigir de su deudor el pago de su deuda, no se quiere decir que pueda persuadirse a que u propia razón le obligue a esta devolución, sino que el forzarle a esta devolución, fuerza que se extiende a todos, puede subsistir con la libertad general; por consiguiente, hasta con la del mismo deudor, según una ley general exterior. El derecho y la facultad de obligar son, pues, una misma cosa." Kant, Enmanuel. Principios Metafísicos del Derecho. Editorial Cajica. Pp. 55.
[4] Luis Diez Picazo hace estas apreciaciones en su libro Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, de la Editorial Ariel.
[5] Parafrasea Huaman Cueva a Arias Velasco y Satorio Albalat, que parafrasean a Fenech. / Huamán Cueva, Rosendo. Código Tributario comentado. Gaceta Jurídica. Pp. 548.
[6] Sobre la acción nos dice Guuseppe Chiovenda, La acción es "el derecho de obrar correspondiente al particular para la defensa de aquel derecho no satisfecho". / Chiovenda, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. Editorial Temis. Bogotá-Colombia. Pp. 4.
[7] Kant, Enmanuel. Principios metafísicos del Derecho. Editorial Cajica. Pp. 55.
[8] Saliéndonos del contexto, podemos anotar que el crédito, del que hablamos hoy tan libremente, como algo tan normal, en la Edad Media, la Edad de la Oscuridad, se tenía como acto sacrílego, condenada por la Iglesia como pecado, porque el crédito era confundido como usura. "El comercio y, sobre todo, el crédito (al que se confundía con la usura) estaban condenados por la Iglesia, lo que significaba una grave restricción al desarrollo económico.". Como se sabe por la historia, es la Reforma protestante quien logra que el crédito tenga posibilidades de existencia y libertad de acción. "…el protestantismo revoca la condenación de la Iglesia romana contra el comercio y abre las puertas del crédito" / Montenegro, Walter. Introducción a las doctrinas político-económicas. Fondo de Cultura Económica. México-Buenos Aires. Pags. 27,28,29.